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论老年人公益参与权的法律保障

2022年12月23日 19:46:06  來源:香港法治报

巩炳张昌辉

(安徽师范大学 法学院,安徽 芜湖 241000

摘要:随着老龄化的发展,老年人在社会成员中的比例越来越重,老年人回归社会时的各项权利亟待保障。为了填补法律空缺、落实积极老龄化理念以及实现国家人权保障义务,有必要对老年人公益参与权予以重视。老年人在公益参与权在实现过程中存在权利依据不完善、权利意识不强、权利行使不畅等问题,需要对《老年人权益保障法》第七章进行修改,在立法中贯彻鼓励、支持与保障原则、同等对待原则、适应性原则对其进行保障。

On the Legal Guarantee of the Elderly's Right to Participate in Public Welfare

Gong BingZhang Changhui

(School of Law, Anhui Normal University, WuhuAnhui 241000)

Abstract:With the development of aging, the proportion of the elderly in the society is more and more heavy, and the rights of the elderly are in urgent need of protection when they return to society. In order to fill the legal gap, implement the concept of active aging and realize the national human rights protection obligation, it is necessary to pay attention to the elderly's right to participate in public welfare. In the process of realizing the right of the elderly to participate in public welfare, there are some problems, such as imperfect rights basis, weak awareness of rights, and poor exercise of rights. Chapter 7 of the Law on the Protection of Rights and Interests of the Elderly should be amended, and the principles of encouragement, support and protection, equal treatment, and adaptability should be implemented in the legislation to protect them.

Key words:Ageing; The right to social participation; Public welfare participation right

人口老龄化是当今世界各国必须面对的问题,处于社会主义初级阶段的我国亦不能独善其身。十四五以来,我国人口老龄化呈现出规模大、程度深和速度快的特点,老龄化程度在全球已处于中上水平。2020年我国60岁以上老龄人口已达到2.64亿,占总人口的18.7%,12个省份65岁以上老年人口比重超过14%。如何应对老龄化成为新的课题,相较于传统的老年人居家或机构养老方式,鼓励老年人走出家门,参与社会活动可以起到更好的养老效果。社会学领域已有学者提出各种理论加以论证老年人社会参与的客观需要,如“活动理论”“再社会化理论”“疏离与整合理论”等。老年人回归社会,既可以提高其生活质量,又能够延缓社会老化和生理老化的过程,实现人生价值。但由于老年歧视、公众对老年人的刻板印象等原因,造成了老年人在参与各项社会活动过程中自身合法权益受到侵害、不能受到平等对待等问题,而《老年人权益保障法》对于社会参与的规定又过于原则。故有必要通过设定老年人社会参与权对其予以保障。老年人的社会参与权是指老年人根据自身的意愿和需求,通过合法渠道参加各种有组织的社会活动的权利,包括政治参与权、经济参与权、公益参与权与组织参与权等。在各项社会参与权中,公益参与权亦应当引起特别重视。

一、老年人公益参与权保障的必要性

老年人公益参与权是指老年人参与各类公益活动的权利,性质上属于请求权。一方面老年人拥有从事或公益活动的自由,国家社会和他人不能强制其从事;另一方面也意味着,国家社会和他人负有为老年人从事或不从事公益活动提供各方面保障的义务,违反该义务可能产生相应的法律责任。老年人公益参与权具有以下结构要素:首先,其权利主体为老年人。现代人权发展趋势表现为由关注普遍群体转向特定群体,老年人基于其特定的身体状况,自然需要特别对待;其次,其权利内容主要包括公益参与选择权、公益参与保障权与公益参与平等权。老年人有权决定是否参加以及参加什么类型的公益活动,并需要相对于传统志愿者更加特殊的人身和财产保障,最后亦不得因年龄而受到歧视。国家和社会应当基于老年人身心状态的特殊性,开展适合老年人的公益活动;最后,其义务主体为国家、社会以及他人。国家是核心的义务主体,对老年人的公益参与权具有保障和促进义务,社会和他人是直接的义务主体,应当尊重老年人公益参与权利的行使。重视老年人的公益参与权以及社会参与权是养老文化演变发展的必然要求,原因如下。

首先,保障老年人公益参与权是填补老年人社会参与相关法律空缺的要求。老年人的公益参与权相关法律法规并不健全,仅在《老年人权益保障法》第六十九条第一、二、六、七款进行了规定, 《志愿服务条例》亦未对老年人作出特别规定。老年人参与的其他活动除《老年人权益保障法》外还有其他法律依据,显得较为丰富,如:参与政治活动所依据的《宪法》、《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》、参与经济活动的《劳动合同法》、《就业促进法》等。在各地方出台的老年人保障条例又以居家、社区养老等为主要内容,几乎没有公益参与相关规定,涉及志愿服务的相关文件也大多位阶不高且针对特定事项,不具有规范性。例如上海市老龄办出台过一项规范性文件,内容为世博会期间组织老年志愿者进行志愿服务。 这表明相比于其他社会活动,老年人公益活动对于出台保障法律法规的需求更加迫切。

其次,保障老年人公益参与权是实现国家人权保障义务的要求。人权是指人之作为人应有的权利,首先意味着生存权即以生命权和健康权等为主的诸权利的实现,生存权得到保障后,发展权便成为人权的发展方向,实现“人的自由而全面的发展”是人权发展的最终目标。进入现代社会,每个公民的权利都更多的与社会相联系,老年人作为弱势群体更应当享有国家给予的特殊保障。国家是保障人权实现最主要的义务主体,这是由国家自身性质决定的。第一,尽管近代政治哲学提出了各种“社会契约”模型,但无论哪种“社会契约”都不否认国家的成立的最初目的在于保障公民的权利。霍布斯从“战争状态”推演出人们之间需要订立契约来组成国家进行共同防卫;洛克主张通过协议成立的国家应将权力限制在增进人民和平、安全与公众福利范围内。国家这一概念从诞生便意味着其对于公民权利的保障义务。第二,随着“福利国家”的提出,国家负担的义务也随之发生相应变化,由最初的消极保护义务到积极促进义务,由不干涉、不侵犯到为个人权利实现创造必要的条件,为权利的实现保驾护航。马歇尔认为,18世纪是市民权利时代,基本权利围绕个人自由原则构建。19世纪是政治公民权时代,主要权利围绕政治自由原则构建。20世纪是社会公民权时代,以社会福利为基本原则,主要权利包括“经济福利和保障的微观权利到完全分享社会成果的权利,以及过一种按照社会通常水平的文明生活的权利”。老年人的各项社会参与权利自然成为现代国家保障的重点。第三,现代国际法的发展也要求国家承担保护人权的国际公约义务,保障人权成为国际社会的共同要求。《维也纳老龄问题国际行动计划》到《联合国老年人原则》《马德里老龄问题国际行动计划》等文件 均提出国家对老年人权利的特殊保障义务。我国宪法第三十三条规定了对人权的尊重与保障, 对这一义务进行了肯定。

最后,保障老年人公益参与权是落实积极老龄化理念,缓解国家与社会养老压力的要求。在几个世纪中老龄政策价值观不断演变,工业时代老年人被视为社会负担,20世纪对传统养老模式进行反思,“老有所为”目标被提出,21世纪“积极老龄化”理念得到倡导,老年人开始被视为重要的社会资源。鼓励老年人回归社会再次创造价值,必然要求在法律上对老年人参与社会的权利予以确认。除此之外,在志愿活动中老年人得以重新回归社会,一方面可以创造一些社会价值,另一方面也有益其身心健康。如鼓励老年人之间开展志愿互助活动,这有助于缓解社会的养老压力;鼓励一些有学识的老年人开展科普活动,开展反诈骗宣传活动等,也能够起到较好的社会效果。如果将养老事业比作一条河流,与采取各种措施保障老年人健康与生活注重“开源”不同,引导老年人参与公益活动则更加注重“节流”,因而能够产生意想不到的效果。

二、老年人公益参与权的保障现状与困境

(一)老年人公益参与权保障的现状

近年来国家为保障老年人公益参与权的实现开展了多项举措。政策方面,老年人参与志愿者活动成为老年人参与社会的主要渠道之一,直到《中国老龄事业发展“十二五”规划》中才被首次提及,并在2013年修订《老年人权益保障法》时增加“参加志愿服务”。这是我国首次在涉老政策法规中明确将参加志愿服务活动列为老年人参与社会发展的一项内容。2017年印发的《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》在“扩大老年人社会参与”一章中专门将“发展老年志愿服务”单列一节。2021年印发的《关于加强新时代老龄工作的意见》《“十四五”国家老龄事业发展和养老服务体系规划》均提到“鼓励老年人继续发挥作用”“深入开展‘银龄行动’,引导老年人以志愿服务形式积极参与基层民主监督、移风易俗、民事调解、文教卫生等活动。发挥老年人在家庭教育、家风传承等方面的积极作用”“全面清理阻碍老年人继续发挥作用的不合理规定”等。从政策中老年人志愿服务表述的增加可以看出,老年人志愿服务的发展在逐步引起国家重视。

实践方面,主要是由政府等各种机构组织的在全国范围内开展的老年公益项目,如“银龄行动”、“关心下一代工作委员会”举办的关心青少年的各种活动、老龄协会举办的活动等。“银龄行动”以老年知识分子发挥知识专长、援助西部和本地欠发达地区为主要内容,率先在上海等五省(区、市)试点,到2010年全国31个省全部开展了“银龄行动”。截至2013年,已有500万人次老年志愿者参与“银龄行动”,受益群众达3亿多人次,援助类别涉及25个大项,78个小项,内容涵盖医疗卫生、工业、农业、教育、科技、畜牧、职业教育等。关工委是主要由离退休老同志为主体参加的,以关心、教育、培养青少年健康成长为目的的群众性组织。“五老”(老干部、老战士、老专家、老教师、老模范)是关工委组织和参与的主要力量。关工委主要开展的活动包括:组织“五老”开展各种形式的红色宣讲活动、开展各种形式的关爱保护农村留守儿童活动、开展青少年普法教育活动、开展“五老”弘扬好家教家风活动等。我国老龄协会除组织协调“银龄行动”外,还开展了“智慧助老公益行”“守护夕阳”“乐龄志愿”等志愿服务品牌项目。截至2016年,我国已有55.4万个老年协会组织,老年志愿者人数达到2000万人,占老年人口总数的10%左右,从事的志愿服务涉及维护稳定、环境保护、宣传教育等多个方面。《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》显示到2020年老年志愿者注册人数将占老占老年人口总数的12%,突破3000万人,平均每8个老年人就有一个老年志愿者。

各地方也陆续开展了一些老年志愿服务活动。北京建立“志愿北京”平台为老年人参与公益提供便利,截至2021年12月,该平台已有老年人或助老相关志愿团体1531个,志愿服务项目1.7万个。 浙江省在“浙里办APP”中上线了“志愿浙江——银耀之江”模块,构建志愿服务“活动发布、活动审核、干部参与、时长累计、积分兑换、信息展示”等6个板块,引导老干部在红色宣讲、基层治理等方面积极发挥作用,试运行两周以来已开展老干部志愿服务活动135次、参与人数1931人。上海市组织老年志愿者参与世博会,进行宣传讲解、安全巡查、社区接待等志愿活动。在这之中涌现出一批典型老年志愿者和志愿组织,如86岁的王秋农自退休以来,一直奔波为贵州省黔东南苗族侗族自治州开展智力教育帮扶;成立于2016年,以退休人员为主体,累计组织志愿者11.2万人次,志愿服务总时长65.8万小时,服务旅客和群众超2192万人次的安徽省合肥市高铁南站志愿服务联合会等。虽然全国和地方层面都举办了较多影响广泛的志愿活动,但在活动中也暴露出老年人在参与公益实现权利过程中存在的一些困境,如权利意识不强、权利依据不完善、权利行使不畅等。

(二)老年人公益参与权实现的困境

1.权利意识不强

权利意识是主体对于权利现象的看法、态度、观点,它包括权利认知、权利情感、权利评价、权利意愿和权利信仰。权利认知是权利意识的起点,也是权利实现的基础,如果一个人对于权利的存在、种类、范围、行使条件等都不了解,自然不会有行使权利可能。在老年人志愿活动中,志愿服务主体的招募和吸纳主要依靠春节、中秋节、重阳节等传统节日,志愿服务队伍主要围绕活动进行临时性组织。志愿服务活动的开展存在一定的“运动化”趋势,部分老年志愿者不是在了解志愿服务奉献、友爱、互助、进步的精神内核前提下自愿、自发参与,而是呈现出一种出于人情往来目的的跟风式行动。可以看出,老年人并没有将参加志愿活动当作一种“权利”而只是当作一种茶余饭后的娱乐活动。当然,权利主体有选择不行使权利的自由,但需要以其认识到权利为前提。造成这种现象的原因是多方面的。首先,我国社会尚未形成一种积极参与公益的生活方式,民众普遍缺乏参与公益的意识,更遑论老年人。而参与公益在西方国家已经形成一种潮流,“在美国,65岁及其以上的老年人从事志愿服务的比例已从1974年的14.3%增至2008年的23.5%,其年服务时间的均值为96小时,比其他年龄组高出17个小时。”“2006年,27%的澳大利亚老人参与了有组织的志愿工作,为社区提供了大约1.6亿小时的服务,据估算,仅老年志愿服务一年就能为澳大利亚国内生产总值做出20亿美元的贡献。”其次,我国传统的家本位观念使得老年人在养老时并没有较多的个人空间,大多数老年人会选择将帮助照顾孙子孙女等家庭责任放在首位,很少从自身立场出发做决定,从而无形中忽略或搁置了自身需求。最后,社会参与相关权利宣传与教育的缺失,也是影响老年人权利意识不强的一个重要原因。

2.权利依据不完善

目前有关老年人公益参与的法律法规并未形成体系,在中央层面的立法只有《老年人权益保障法》和《志愿服务条例》,地方层面大多在其《老年人权益保障法》的实施办法中有所涉及,中央立法与地方配套的实施办法构成了老年人社会参与立法格局。在各项规范中存在照搬照抄、规定概括简略的问题,在《老年人权益保障法》中,仅仅对鼓励老年人从事的八项社会活动进行简单列举,并且其在涉及老年人组织参与权的第六十七条使用了“可以”,在第六十九条使用了“鼓励”字样,与第六十八条、七十条、七十一条关于老年人的制度参与权、劳动权利、受教育权的“有权”与“不得”,不难看出对于公益参与权的保护规定较其他社会参与权较弱。在地方层面的立法中,尽管17个省级地区对老年人“参与社会发展”进行专章规定 ,但只有广东省明确提出“各级人民政府应当保障老年人参与经济、政治、文化和社会生活的权利”,其余各省只是在总则中将《老年人权益保障法》第三条进行简单的搬运。其次在“社会发展”一章中与《老年人权益保障法》相似,多使用“鼓励”、“支持”、“可以”等柔性规范。其中,只有11个省级地区提到“志愿”或“公益”,但无一例外均是《老年人权益保障法》第六十九条的简单搬运,并未对老年人的公益参与权予以明确肯定,亦未明确公益参与权的内涵与外延。不难看出,国家并未将公益参与作为一项权利,而是作为一项“自由”赋予老年人。这意味着在法律上老年人有参与公益的自由,但其并不享有相应的请求权,在与其他主体的“自由”冲突时,法律无法对其予以优先保护 。另一方面,中央与地方的相关立法中,均提出国家或地方政府应当为老年人参与社会发展创造条件,但其规定过于笼统,地方立法中也并未将其细化使其具有可操作性。对于公益参与选择权、平等权、保障权的内容,国家与社会应当承担的义务等在立法中均未体现,这是造成老年人公益参与权利行使不畅的重要原因。

3.权利行使不畅

(1)公益参与选择权受限

公益选择权意味着老年人可以根据自己的意愿决定参加或不参加公益活动,以及参加何种公益活动,任何组织和个人不得以强力干涉、胁迫或诱导。一方权利往往对应对方义务,因而另一方面,公益选择权也意味着国家应当为老年人提供多样的志愿服务机会,社会和他人应当为其提供必要的便利。然而实践中老年人往往由于各种原因被迫参与志愿活动,或只能在极为有限的活动种类中挑选。2010年的一项调查显示,我国老年人的志愿活动参与的主要形式为:邻里日常生活互助(31.4%)、社区清洁维护(14.7%)、纠纷调解(14.3%)、社区志愿服务(13.7%)、社区治安巡逻(7.7%)、青少年思想教育(5.6%),等等。[ ]整体而言,老年人的志愿服务活动大多数集中为邻里互助、社区巡逻和环境卫生保护这三种类型,一些其他的调查研究也证实了此观点。此类志愿活动并不需要相应的技术知识,因而老年人的经验与知识并未得到充分发挥。尽管如此,仍然存在一些人对老年人参与维护秩序等的志愿活动进行误解和贬低,认为老年人的任务就是居家养老,走出家门积极参与志愿活动就是“别有用心”。甚至于一些组织者将老年人视作免费的劳动力来使用,既挫伤了老年人参与公益的积极性,又无法起到公益活动的效果。这是我国传统“老年无用论”的养老观在作祟,将老年人视为需要被提供照料的需求方,忽视老年人自身的意愿。

(2)公益参与平等权缺失

公益参与平等权指老年人应当与其他人享有同等的参与公益活动的机会,在参与过程中享有同等的物质与组织保障,受到同等的尊重。要求他人与社会不能因“老年人”的身份而对其加以歧视,国家亦应当提供平等的志愿服务环境。但实践中老年人参与公益活动时往往面临机制与政策歧视和边缘化的困境。在志愿服务相关法规中并没有对老年群体给予关注,而在政策上亦仅重点关注退休老干部、知识分子,对于其他老年人则选择性忽略。在志愿服务领域中,老年人被歧视的现象大量存在,如一些志愿服务组织排斥老年人的加入,一些民众认为老年人参与志愿活动是多管闲事或别有用心等。公益参与平等权不仅意味着老年人与其他人之间参与公益活动时的平等,还要求老年人群体内部参与公益活动时的机会与保障均等。从“银铃行动”等公益活动项目来看,参加人员大多为老年科技工作者、“五老”等具有一定知识的老年人,且活动大多在较为发达的城市开展,一些普通城市的老年人没有参与的机会。

(3)公益参与保障权无法充分实现

公益参与保障权着眼于老年人特殊的身心状态,强调其参加公益活动时应当享有相应的健康、物质等保障,有权获得参加志愿活动所需的知识与技能培训,权利受到侵害时获得救济,等基于老年人的身份而获得的特别保障。国家与社会亦负有提供更多适合老年人参与的公益活动,以及为其提供组织与政策保障的责任。然而目前老年人的公益参与权还无法得到充分保障,体现在教育培训机制的缺失、激励机制的缺乏以及权益救济机制的阙如。大部分老年人不具有从事特定志愿活动的专业知识,如果无法接受相应的教育培训,老年人的公益参与选择权则无法实现,只能被迫选择技术含量较小的志愿活动。除此之外,激励机制的缺乏也造成了老年志愿活动无法持续和长期开展的后果,如《志愿服务条例》第二十九条仅规定了青少年与学生的促进措施。 最后,老年人由于其相对于其他志愿者各方面能力有所减弱,其权利往往更容易受到侵害,而其维权能力与意识又极为有限,故其权益救济机制的缺失问题值得注意。

三、老年人公益参与权保障的法律路径

(一)确立法律原则

1.鼓励、支持与保障原则

鼓励、支持与保障原则要求国家应创造更多的参与机会和条件,开展多方面的教育和培训,提升老年人社会参与能力和社会参与度。社会应当树立一种鼓励老年人“老有所为”的氛围,在物质和政策上对老年人参与公益活动给予支持。与人身权、财产权着眼于对他人侵犯的消极保护不同,老年人公益参与权更加注重国家积极作为义务的履行,要求国家关注老年人自我价值的实现,并为老年人参与社会公益活动创造条件。许多老年人因年龄身体机能等原因不适应自身角色转变,加之某些子女对于其回归社会的阻挠、抵触态度,造成了老年志愿活动缺乏主动性、组织性与长效性的结果。老年人长期以来作为整个社会中的边缘群体,对于其享有的参与社会的各项权利往往并不了解,法律首先应当鼓励其积极行使权利,如开设“老年大学”、举办各种形式的老年人教育培训活动等,提高老年人的权利认知。国家与社会作为公益参与权的主要义务主体,负有为老年人开展活动提供相应的政策与制度支持,创造更多参与机会和条件的义务。同时,国家与社会应当采取措施保障公益参与权利的顺利实现。

2.同等对待原则

同等对待原则既要求老年志愿者群体与其他群体在公益参与政策支持与保护上的同等对待,还意味着老年人群体内部根据自身不同的特点受到相应的对待。有观点提出将平等性原则作为老年人社会参与保障立法的一项原则,此观点并不恰当。首先,平等意味着相同情况相同对待,而无论采取何种养老观,老年人与其他主体在身心、体力等方面均有一定的差异,因而“情况”并不相同,故平等原则便不得不坍缩为不同情况区别对待。其次,若将平等作为老龄立法的一项原则,那么积极老龄化理念便无需被提出,因为不受调控的市场的自由选择往往是最平等的。换言之,老年人进行公益参与的平等命题不同于弱势群体法律地位上的平等命题,后者仅需要法律赋予其同等的参与权,而前者还需要国家为其提供更多的参与选择与机会。最后,持此种观点的论者往往在提出平等原则后,又将“差异化原则”或“区别对待原则”作为前者的补充,如此较为繁复,不如直接将两项原则合并为同等对待原则简洁精炼。同等原则的外在方面保障在老年人参与公益活动时,不受他人的歧视,同时国家应当提供更多适合老年人参与的志愿活动,应当在《志愿服务条例》第二十五条中补充第二款“任何组织和个人不得歧视老年人志愿者”。同等原则的内在方面要求根据老年群体的不同给予不同的优待,例如对于掌握一定知识的老年人,以保障其公益参与机会为主,而对于缺乏所需志愿知识的老年人,政府则应当开展更多的技能培训,使其能拥有更多的志愿参与选择。

3.适应性原则

老年人公益活动参与权作为一种社会权,具有与物质丰裕、经济发展水平相适应的特点。政策与法律中的社会参与主体,从建国初期的“老干部”到离退休科技工作者再到“五老”,最后到全体老年人的发展也体现了这一原则。马克思主义法哲学认为法律体系的制度框架和法律规则的实质内容最终是由生产关系决定的。在老年人公益活动立法中也应建立与经济发展水平相适应的制度规范,如针对老年人由于缺乏相关知识而参与志愿活动时选择受限的情形,可以有针对性地开展老年教育,拓宽老年人的公益参与范围;针对具有不同特点的低龄老年人建立老年人才信息库,为其提供志愿与职业指导等服务,使其能够适应经济与社会的快速发展。传统社会中“反哺模式”是主要的养老方式,老年人虽然作为权威的代表,但实际上已经退出生产活动领域。进入工业社会后,由于人口结构、在市场竞争中不占优势等原因,老年人的地位日渐降低,成为社会抚养的对象与社会发展的负担。老年无用论成为主要养老价值观。20世纪老龄化浪潮的到来使得人们开始反思传统的养老模式,“老有所为”作为目标越来越多的被提出。21世纪以来为了应对日益严峻的老龄化形势,积极老龄化作为新的应对政策被提出,老年资源论成为占支配地位的老龄政策价值观。老年资源论将老年群体看作重要的社会资源,认为国家应当积极开发老年资源,拓宽老年人参与社会的渠道,发展老龄产业,从而创造“第二人口红利”。意味着社会与他人应当对老年人参与社会的行为予以尊重,将其视作同等的社会主体看待,一方面对于积极参与社会活动的老年人予以尊重与支持,另一方面对于由于各种原因不愿参与社会的老年人给予同样的理解与帮助。因此老年人相关制度的发展与经济社会发展及老年政策的转变具有内在的一致性。

(二)完善法律规则

可以在吸收鼓励、支持与保障原则、同等对待原则、适应性原则的基础上,通过增加新的法律规则的方式,对老年人的公益参与权予以保障。《老年人权益保障法》第七章对老年人参与社会发展事项进行了规定,涉及国家的保障义务、结社权、建议权、社会参与权、劳动权、受教育权等,在第六十九条中列举了老年人可以参与的老年人社会参与的几种形式,其中公益参与形式包括进行传统教育、传授知识、维护治安、协助调解以及兴办社会公益事业等。该法第七章对于社会参与权的规定过于简略且不合逻辑,原因有以下三点:第一,从体系角度而言,第七章混淆了不同位阶的权利概念。老年人的社会参与权与受教育权、生命健康权等属于同一位阶,社会参与权的各项子权利政治参与权、经济参与权、公益参与权等属于同一位阶,而该法第六十七条、第七十条分别对组织参与权、经济参与权进行了规定,第六十九条第一、二、 六、七项规定了公益参与权,第三、五项又涉及经济参与权,此种不同位阶概念的混乱排列问题导致第六十九条的性质难以确定;第二,从表述角度而言,第七章中的各条表述更像是为老年人参与社会活动提建议,而非对其参与社会活动中的各项权利予以保障。在第七章的七条中,“权利”“有权”仅出现两次,大部分条文以鼓励性、任意性规范的方式出现;第三,从内容角度而言,第七章缺乏对参与社会发展各项权利内涵的明确规定,而仅仅对其外延进行了不完全列举。例如第六十七条仅列举了公益参与的几种形式,对于何为公益参与权,公益参与权包含哪些子权利,以及国家应当承担的义务均未涉及。

鉴于《老年人权益保障法》在第七章中规定不完善、不充分的缺陷,笔者认为有必要对其部分条文进行修改,以使老年人参与社会发展中的各项权利,特别是公益参与权得到更为充分的保障。第六十六条中“保障”修改为“鼓励、支持并保障”。该条作为参与社会发展一章的总则性条款,具有引领本章其他条文的作用。在老年人权益保障法九章规定的各项事务中,参与社会发展是鼓励、支持与保障原则最主要的适用对象。一方面,与其余各章强调国家与社会的给付义务不同,参与社会发展一章更多涉及老年人的主动行动,故其更加需要国家对其作为弱势群体的支持与保障。另一方面,现代国家从“自由国家”到“福利国家”的转变也要求国家在增进公民福利中处于更加积极主动的地位。将第六十九条第四、五、六项与第七十条合并,同时对七十条进行相应修改,使其成为规定老年人经济参与权的专门条款,从而剔除六十九条中逻辑不融贯的部分。将第六十九条中的“从事下列活动:”修改为“从事本章规定的各类社会活动”,并将“国家为老年人……从事本章规定的各类社会活动”合并为第六十六条的第二款,此为同等对待原则的落实。同等对待原则要求制度设计对于老年人的倾斜,同时提倡根据不同老年人群体的特点进行不同的社会活动。“根据社会需要和可能,鼓励老年人在资源和量力的情况下”很好地契合了同等对待原则的要求。

除此之外,六十九条应当增加新的内容,以将其作为公益参与权的专门条款。首先,应肯定老年人享有公益参与权,即第一款:“老年人享有参与公益活动,兴办公益事业的权利”。此处删去原六十九条中对于三种志愿活动的列举,在于打破对老年人参与志愿活动种类的刻板印象,为老年人提供更多可能的选择空间;其次,对国家的促进与保障义务进行规定,为老年人提供更多的志愿服务机会,即第二款:“国家发展老年志愿服务,将老年人志愿服务纳入志愿服务体系,鼓励社会开展各级各类老年人志愿服务活动”;最后,对老年人公益参与中的选择权与平等权予以保障,即第三款:“老年人在志愿服务活动中的合法权益受法律保护,任何组织和个人不得限制老年人参与或选择不同志愿服务”。同时,在其他部门法中也应当适当补充涉及老年人公益参与的法律规定,从而形成老年人公益参与法律体系。如《志愿服务条例》第二十三条可增加一款“国家鼓励、支持并保障老年人开展志愿服务活动”等。

四、结语

参与公益活动是老年人回归社会的重要渠道,也是实现积极老龄化的重要途径。相较于其他社会参与权利的保障完善,对老年人公益参与权予以保障在规范和实践上都具有较强的可行性。通过法律厘定权利框架的方式可以在一定程度上实现对老年人公益参与活动的保障。但法律作为社会调控规范的一种,解决问题的范围有限。老年人回归社会进程中遭遇的歧视等诸多问题的化解还需要政策、制度、组织等的完善,以及国家、社会与老年人自身的共同努力。老年人公益参与权的研究是一项宏大议题,除法学视角外,还可从社会学、历史学、政治学等视角展开研究。相信随着法律的有效落实、政策的引导、社会风气的形成,老年人的公益参与权利将逐渐得到保障,“老有所为”得以实现。

责编:温倩

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