「爱国者治港」原则的法律化

文\朱国斌

与其他中央治港政策相若，「爱国者治港」原则通过法律的形式得以付诸实施。宪法与基本法作为特区的宪制基础，共同确认了「爱国者治港」相关的宪法原则，全国人大于3月11日通过的《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》（《决定》），和人大常委会于3月30日通过新修订的基本法附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》和附件二《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》，是对该原则的具体落实和安排。

实施「爱国者治港」的法律规范体系──围绕着宪法、基本法和《决定》──仍然有待不断地发展与完善，这包括香港特区本地立法和修法。在此过程中，全国人大及其常委会、特区政府、立法会与法院分别扮演着重要且能动的角色。特区机关既是「爱国者治港」相关法律的完善者，也是受规范约束的对象。

《决定》和修订后的基本法附件一和二是关于特区新选举制度的法律，为落实「爱国者治港」提供了直接法律依据，是「爱国者治港」法律化的基础，相关法律规范构成了特区管治宪制的重要部分，对特区具有凌驾性。目前学术界对此已经有很多著作予以阐述。本文以实施「爱国者治港」的核心条款基本法第104条为例，探讨「爱国者治港」的法律实施及相关问题。

基本法第104条规定了香港的宣誓制度，要求行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员就任公职时，宣誓拥护香港基本法、效忠香港特区。第104条列举的公职人员领导或参与特区行政、立法与司法机关的有效运行，显然是特区的管治者，当属治港者范畴。

这里值得澄清的是条文中的「主要官员」与「司法人员」的内涵与范围。

基本法将「司法人员」分为「法官」与「其他司法人员」两类，这种区分的意义仅在于二者的任免制度不同，就第104条规定的宣誓制度而言，二者并无差异。申言之，第104条规定的「各级法院法官和其他司法人员」可直接理解为「司法人员」。

「其他司法人员」也应宣誓

然而，基本法就此三项法律概念均未给出明确定义或划分标准。如从本地法律的规定来看，《司法人员推荐委员会条例》界定了「司法人员」，《释义及通则条例》界定了「法官」，属前者而不属后者应划属为「其他司法人员」。值得一提的是，据此得出的「其他司法人员」却并未完全列举于《宣誓及声明条例》规定的应当宣誓的司法人员列表中，这恐怕是一种缺失或遗漏。

值得一提的是，基本法第104条以及全国人大相关解释，未将区议会议员纳入「就职时必须依法宣誓」的公职人员之中。香港区议会并非一级政权组织，但依据《区议会条例》承担了一定的行政职能，其民选议员由选民直接选举产生，是香港居民参政议政的重要机构。按照《区议会条例》，提名的候选人须满足「提名表格载有或附有一项示明该人会拥护基本法和保证效忠香港特别行政区的声明」，这构成了区议员的参选资格的程序性要件。因此，区议员实际上具有与第104条列举的治港者相同内容的法律责任。

香港国安法颁布实施后，行政长官表示，区议会议员「应优先被视为公职人员，需要按香港国安法宣誓」。可以预见，相关本地立法将进一步确保、强调区议会议员的「爱国爱港」属性。

治港者是一个描述性术语，不是一个被明确界定的法律概念。从法律文本角度观之，基本法第104条所列的「公职人员」所指应该就是当下的治港者；而从理论与发展角度观之，它并不构成对治港者范围的穷尽式列举，即是说治港者作为一种法律范畴仍存在丰富与发展的空间。

治港者的主体必须是「爱祖国、爱香港」者。治港者须得是爱国者，这首先是对这群人的政治伦理与道德要求；治港者须得是爱港者，这是政策中不证自明的应有之义。

尽管我们不能透析当事人的内心，但爱国与否法律上还是应有一定的判断标准，即对他们参与治港还是有基本的法律要求。前文谈到，第104条规定的公职人员就职时必须依法宣誓。人大常委会《解释》规定，该法定宣誓内容同时构成了「参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件」。由此看来，治港者爱国的法律标准分为实质与形式两个方面。

治港者爱国的实质标准是「拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区」（参见《解释》）。拥护一个国家或地区的宪法或宪制性法律，对自己服务的国家或地区效忠，是从政者的基本政治伦理。同样，对于香港的管治者而言，拥护香港基本法、效忠香港特区是天经地义的政治义务，更是宪法性义务。

治港者的爱国还须通过包括宣誓在内的法定形式表达出来。爱国是一种思想与信念，治港者作为特区管治者需要切实对香港特区以及香港居民负起责任，故此必须按照法律规定的形式，表明（亦是承诺）自己有关爱国的政治立场与政治忠诚。

从比较法的视角来看，大部分国家的宪法都规定有就职宣誓制度，这已成国际通例。第104条将宣誓作为治港者获得公职的法定形式，如《解释》所释明的，宣誓是有关公职人员就职的法定条件和必经程序，必须符合法定的形式和内容要求。

除宣誓外，法律还可规定签署声明的法定形式，目前这一法定形式主要应用于参选议员。按照香港法律，香港立法会议员、区议会议员均应当签署声明「示明该人会拥护基本法和保证效忠香港特别行政区」。在「陈浩天选举呈请案」中，法院认为议员候选人签署声明应当是真心诚意地拥护基本法、效忠特区，否则选举主任有权认定其提名资格无效。这表明，签署声明与宣誓只有形式上的差异，二者的实质标准应该是一致的。

外籍人士亦须受约束

治港者爱国爱港的法律标准和要求，应该适用于治港者中的外籍人士，即参与治港的外籍人士受到「拥护基本法、效忠特区」的法律约束，承担相同内容的法律责任。但也要看到，第104条不是要求这些外籍人士具备对中国的国家认同如首先拥有中国国籍、持有香港特区护照，只是提出最基本的政治效忠要求，这一点不会因国籍等因素的不同而差别对待。

治港者的主体必须是爱国爱港者，这一要求是长期性的、持续性的。在他们满足法定条件成为治港者后，「爱国爱港」将继续成为他们的法律责任或义务。这一责任分为两个方面：其一，如果就职后违背「爱国爱港」相关的法律标准，他们将承担法律责任。《解释》第3条规定，「宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的，依法承担法律责任」。违反誓言，既违背了对公众的具有法律约束力的承诺，也不再符合治港者爱国爱港的实质标准，也就不满足出任有关公职的法定条件，至少应当负辞职的法律责任；其二，「爱国爱港」成为治港者法定职责的重要内容。拥护基本法、效忠特区不应当停留在一句宣誓口号，相关公职人员应当保证言行一致、以行践诺，以实际履职行为维护国家对香港的主权与国家安全、保障香港的繁荣稳定。香港国安法第3条规定「香港特别行政区负有维护国家安全的宪制责任，应当履行维护国家安全的职责」，特区或特区机关的这一宪制责任的实现有赖于治港者以行动践行「爱国爱港」相关的法定职责。

从邓小平讲话，到基本法的有关规定，再到全国人大常委会关于基本法104条的解释、香港国安法的出台、人大完善选举制度的《决定》、人大常委会有关议员资格问题的《决定》，我们可以很清楚地看到中央依法维护国家主权与安全的决心，而「爱国者治港」的法律化就是中央维护国家主权与安全的过程与手段。贯彻「爱国者治港」政策，香港特区责无旁贷。特区立法机关应积极推动「爱国者治港」在本地的法律制度建设，执法与司法机关应严格适用「爱国者治港」相关法律，保证特区管治有效进行、切实维护国家安全。可以预见，「爱国者治港」原则的法律化还将持续进行。除此之外，对治港者的法律与政策宣教也是必不可少的。

香港城市大学法律学院教授